Entsendungsbescheinigung A1: OLG Bamberg Beschl. v. 09.08.2016 – 3 Ss OWi 494/16, rkr.: Vorlage einer A-1-Entsendungsbescheigung und illegale Arbeitnehmerüberlassung

Entsendungsbescheinigung A1: OLG Bamberg Beschl. v. 09.08.2016 – 3 Ss OWi 494/16, rkr illegale Arbeitnehmerüberlassung

Im Ausgangsfall wurde der Geschäftsführer eines deutschen Unternehmens, der auf Dienstleistungen eines polnischen Unternehmens zurückgriff, sowie die polnischen Gesellschaft als Nebenbeteiligte mit einem Bußgeld in Höhe von insgesamt 22.000 EUR wegen fahrlässiger Ordnungswidrigkeit gem. § 16 AÜG geahndet. Das zuständige Amtsgericht hat die Beteiligten von diesem Vorwurf freigesprochen. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass die sozial- und arbeitsrechtliche Bindungswirkung der vorgelegten A-1-Entsendungsbescheigung das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und mit dem polnischen Unternehmen als Entleiher verbindlich bestätigt. Daraus wurde gefolgert, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gem. § 9 Nr. 1 AÜG nicht unwirksam sein konnte. Daher kann auch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer gem. § 10 AÜG nicht begründet werden.

Die durch die Staatsanwaltschaft geführte Rechtsbeschwerde erwies sich als erfolgreich.

Das zuständige Oberlandesgericht führte zu Recht aus, dass die Beurteilung, ob eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, anhand von konkreten Feststellungen zum Tatgeschehen erfolgen müsse. Demnach muss zunächst beurteilt werden, ob der konkrete Sachverhalts Anhaltspunkte dafür bietet, dass das Vertragsverhältnis zwischen zwei Unternehmen faktisch eine Arbeitnehmerüberlassung darstellt. Für den Fall, dass es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt und eine Erlaubnis nicht vorliegt, sind die Rechtsfolgen und Sanktionen des OWiG und des AÜG anwendbar.

Das Oberlandesgericht Bamberg erteilte auch der vom Amtsgericht angenommenen arbeitsrechtlichen Bindungswirkung der A1-Entsedndungsbescheinigung hinsichtlich der Beurteilung iSd AÜG eine Absage. Zwar trifft es zu, dass die Entsendebescheinigung eine absolute Bindungswirkung für alle Behörden und Gerichte entfaltet (Art. 5 Abs. 1 VO (EG 987/2009). Nach Sinn und Zweck dient diese lediglich als Nachweis, dass der entsandte Arbeitnehmer weiterhin dem Recht des Staates unterliegt, in dem der Entsendeunternehmer seine Betriebsstätte hat. Der Anwendungsbereich ist dabei lediglich auf das Recht der sozialen Sicherheit eingeschränkt. Im Sinne des Art. 12 und 13 VO (EG) 883/2004 findet dabei das Rechts des Mitgliedstaates Anwendung, in dem die tatsächliche Beschäftigung ausgeübt wird. Nur ausnahmsweise im Falle von kurzfristigen Entsendungen findet das Recht des Entsendungsstaates (hier Polen) weiter Anwendung. Dabei ist der Zweig der sozialen Sicherheit im Art. 8 VO 883/2004 enumerativ ausgezählt. Demnach ist die Bindungswirkung der Entsendebescheinigung gegenüber allen Behörden und Gerichten auf das anwendbare Sozialversicherungsrecht und den damit einhergehenden sozialversicherungsrechtlichen Fragen (vgl. Art. 3 VO (EG) 883/2004) eingeschränkt. Die Entsendebescheinigung hat daher keine Auswirkung auf die Frage, ob eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Diese Kriterien sind nach dem nationalen Recht zu beurteilen.

Für die Frage, ob eine illegale Arbeitnehmerüberlassung besteht, sind demnach die ausschließlich Kriterien im Sinne der deutschen Rechtsordnung maßgeblich. Dies ist insbesondere für die Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstverträgen und illegaler Arbeitnehmerüberlassung maßgeblich und wird von den Zollbehörden zugrunde gelegt. Die Entsendebescheinigung trifft lediglich eine Aussage über die Zuordnung zum Sozialversicherungsrecht des Staates, aus dem der Arbeitnehmer für eine kurzfristige Zeit entsandt wurde.